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Circular Fiscalía sobre delitos de odio

 

El Boletín Oficial del Estado ha publicado recientemente la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, de la que destacamos:

Con la finalidad de aclarar posibles dudas interpretativas, se procederá al análisis sucinto de los motivos discriminatorios contemplados en la norma.

a) Motivos racistas.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 (BOE de 17 de mayo de 1969) define la expresión discriminación racial como «toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública» (art. 1.1).

(…)

10. La agravante por motivo discriminatorio del art. 22.4.ª CP

Aunque esta Circular se centra en el delito de odio previsto y penado en el art. 510 CP, es preciso hacer una referencia, siquiera en alguno de sus aspectos más importantes o problemáticos, a la agravante por motivo discriminatorio del art. 22.4.ª CP, no sólo por su propia relevancia desde el punto de vista penológico general, sino también por su vinculación con el listado del art. 510 CP. Esta agravante se configura como otra forma de combatir penalmente determinados comportamientos discriminatorios dirigidos contra ciertos grupos, cuando los hechos no encajen propiamente en alguna de las figuras recogidas en el art. 510 CP (piénsese, por ejemplo, en agresiones físicas, amenazas o injurias concretas que se produzcan por motivos discriminatorios).

(…) Pues bien, art. 22 CP dispone que son circunstancias agravantes: «(…) 4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad».

Se trata de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de carácter y naturaleza fundamentalmente subjetiva, por cuanto se basa en algo que pertenece al juicio interno del autor, es decir, a su «esfera íntima», por lo que «solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho» (STS n.º 1145/2006, de 23 de noviembre). Lo que caracteriza la circunstancia es que «el racismo, el antisemitismo o cualquier sentimiento discriminatorio, sea el motivo de cometer el delito». Por tanto, «nos encontramos ante la averiguación, en términos de carga de prueba, de un elemento motivacional que solo podrá deducirse de indicios» (STS n.º 314/2015, de 4 de mayo).

En consecuencia, será necesario probar no solo el hecho delictivo y la participación del acusado, sino también la intencionalidad del autor, y esto es una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada de conformidad con el art. 120.3 CE. Ello determina que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad habrán de incluir en sus atestados, al margen de las pruebas de la comisión del delito, los indicadores de polarización que se aprecien en la conducta investigada y que han sido expuestos «ut supra».

Dada la naturaleza subjetiva de la agravante, cabe plantearse si sólo operará la agravación cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurra en el sujeto pasivo del delito. En caso de una respuesta positiva no se podría aplicar la agravante de discriminación «por asociación» (es decir, respecto de una persona que tenga relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo) o «por error» en la percepción del sujeto activo sobre la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.

La jurisprudencia sobre esta cuestión es contradictoria. La STS n.º 1341/2002, de 17 de julio, aprecia la concurrencia de la agravante en un supuesto en el que los acusados se habían dirigido a una zona que conocían era frecuentada por homosexuales, haciendo uno de ellos el comentario, primero, de que el lugar estaba lleno de ellos, y, después, que le daban asco, con lo cual se transparentaba inequívocamente que la siguiente agresión se produjo frente a una persona que suponían homosexual y en razón de esa supuesta tendencia sexual del mismo.

Por el contrario, la STS n.º 1145/2006, de 23 de noviembre, considera que «… para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate, así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad».

La Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) define los delitos de odio como: «toda infracción penal, incluidas las infracciones contra las personas y la propiedad, cuando la víctima, el lugar o el objetivo de la infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia real o percibida pertenencia a un grupo que pueda estar basado en la raza, origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros factores similares, ya sean reales o supuestos».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias viene exigiendo a los Estados del ámbito del Consejo de Europa investigaciones oficiales efectivas que conduzcan a la identificación y al castigo de los responsables, con la obligación de aplicar cuantas medidas sean razonables para descubrir si existen motivaciones racistas y para establecer si sentimientos de odio o prejuicios basados en el origen étnico han jugado un papel en los hechos que se denuncian.

En este sentido, la STEDH Škorjanec contra Croacia, de 28 de marzo de 2017, considera que «de igual manera, conviene reincidir en que, en virtud del Convenio, la obligación de las autoridades de buscar un posible vínculo entre actitudes racistas y un determinado acto de violencia existe no solo en relación con los actos de violencia basados en la situación o las características reales o percibidas de una víctima, sino también en sus asociaciones o afiliaciones efectivas o supuestas con un tercero que real o presuntamente esté en la situación o posea las características protegidas… De hecho, ciertas víctimas de delitos de odio son elegidas no por presentar una característica concreta, sino en razón de su vinculación con un tercero que sí la posee efectiva o presumiblemente. Esta conexión puede adoptar la forma de la pertenencia o la asociación de la víctima con un grupo particular o de su afiliación, ya sea real o percibida, con un miembro de dicho grupo a través de, por ejemplo, una relación personal, de amistad o de unión matrimonial.

Centrándonos en el art. 22.4.ª CP, lo relevante es que el sujeto actúa «por» alguno de los motivos contemplados en el mismo, no por la condición de la víctima. Se trata de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil específico de actuar por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve. En consonancia con lo anterior, hay que precisar que en no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, habrá de ser apreciada la agravante.

En los denominados supuestos de discriminación por error, el sujeto activo comete el delito pensando que la víctima es homosexual o es extranjero, por ejemplo, y por tanto actúa por motivos homófobos o xenófobos, que es lo que exige la redacción de la agravante. En los casos de discriminación por asociación, el sujeto activo comete el hecho porque vincula o asocia a la víctima con un colectivo protegido en el 22.4.ª CP: por ejemplo, la agresión a una pareja mixta formada por mujer blanca y hombre negro, o la agresión a un voluntario de SOS Racismo por defender los derechos de los negros o de los extranjeros. En ambos casos la agresión es racista porque el sujeto comete el delito, tal y como dice la agravante, por motivos racistas.

En consecuencia, los/las Sres./Sras. Fiscales apreciarán la agravante de discriminación «por asociación» en los supuestos de una víctima que tenga relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo, y la agravante de discriminación «por error» en la percepción del sujeto activo sobre la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.

El art. 22.4.ª CP carece de una correcta coordinación sistemática con el resto de listados de causas discriminatorias recogidos en otros preceptos del Código Penal.

Así, respecto de los motivos del artículo 22.4.ª CP, el art. 314 CP no contempla los motivos racistas, antisemitas, la identidad sexual y las razones de género, regulando la situación familiar. En comparación con el art. 510 CP, el art. 22.4.ª CP no incluye la situación familiar ni el origen nacional. El art. 511 CP incluye el origen nacional y omite la identidad sexual y los motivos racistas y antisemitas, omisiones que también se aprecian en el art. 512 CP que, a su vez, utiliza el término nación, pero no el origen nacional.

La agravante se construye a partir de un catálogo taxativo de motivaciones discriminatorias, sin que se haya incluido una cláusula final abierta que abarque cualquier otra situación o factor similar a los recogidos expresamente en el texto penal. De esta forma, la prohibición de interpretación extensiva de las disposiciones sancionadoras impide apreciarla en otros supuestos no contemplados en el precepto, por muy reprochables que sean. Situaciones como la aporafobia o la gerontofobia quedan fuera de este específico ámbito de protección penal.

No obstante, en estos supuestos se deberá estudiar la posibilidad de apreciar la existencia de un delito contra la integridad moral del art. 173 CP u otra agravante, como pudiera ser la de abuso de superioridad del art. 22.2.ª CP.

Por motivos obvios, la aplicación del art. 510 CP excluye la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.4.ª CP, lo que supondría la vulneración del principio «non bis in ídem».

(…)

14. Cláusula de vigencia

La presente circular no afecta a la vigencia de Circulares anteriores.

15. Conclusiones (…) 

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