Ministerio de Empleo y Seguridad Social
Fondo de Asilo, Migración e Integración
Asociación PROGESTIÓN

Decretos Fiscalía determinación de edad

6
Jun
2018
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La Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado acaba de publicar la Nota interna número 2/2018 sobre seguimiento de los expedientes de revisión de los decretos de determinación de la edad de extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no puede ser establecida con seguridad, de la que destacamos:

Recientemente el Comité de Derechos del Niño ha publicado unas Observaciones Finales sobre los derechos de la infancia en España (2018) en el que, en relación con los menores extranjeros no acompañados (Observación Núm. 44), expresa dos preocupaciones principales que afectan directamente a las funciones que están atribuidas al Ministerio Fiscal  (…):

La primera, “que según la legislación española el Fiscal está autorizado para llevar a cabo procedimientos de determinación de edad de niños extranjeros no acompañados”.

(…)  en lo que concierne a la tramitación de los expedientes de determinación de edad de extranjeros indocumentados, está obligado a actuar como magistratura de garantía o amparo de los derechos fundamentales en general y el interés superior del menor en particular, supervisando la acción administrativa e institucional.  (…)

La segunda: “el uso de métodos intrusivos de evaluación de la edad, incluso en casos en que los documentos de identificación parezcan ser auténticos, particularmente en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, y a pesar de varias decisiones del Tribunal Supremo sobre esta práctica”.

(…) dos cuestiones muy relevantes: una, concierne a los criterios de valoración por el Fiscal de la documentación presentada por los extranjeros a los efectos de decretar su mayoría o minoría de edad; la segunda afecta a los métodos y pruebas utilizados por los facultativos para la evaluación de la edad.

Dispuestos a colaborar con el Comité de los Derechos del Niño, concretamente con la pretensión de eliminar cualquier riesgo de que menores no acompañados queden excluidos del sistema de protección institucional como consecuencia de la evaluación de edad, consideramos imprescindible que por parte de esta Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado se someta a especial y riguroso seguimiento todos los expedientes de determinación de la edad en los que se ha interesado la revisión de los decretos dictados por el Fiscal independientemente de su resultado final (confirmación de la mayoría de edad o modificación por otro de minoría de edad) así como de los expedientes de determinación de la edad donde se ha dictado un decreto en donde se ha negado –prima facie- fiabilidad a la documentación presentada.

(…)

2. Principios generales que ordenan nuestra actividad: 

Principio del “interés superior del menor”.

Principio “en caso de duda pro minoría”.  Se trata de una presunción iuris tantum reforzada que, para enervarla, exige que concurran dos requisitos:

a) Que se haya eliminado cualquier duda razonable. Esto es, que se haya probado la mayoría de edad tras la valoración racional, lógica y conforme a los dictados de la ciencia y máximas de experiencia, de todos los elementos probatorios existentes.

b) Que el decreto que declara la mayoría de edad esté suficientemente motivado hasta el punto que cualquier lector comprenda el hilo argumental que ha llevado al fiscal a formular su decreto, excluyendo cualquier atisbo de arbitrariedad.

3. Naturaleza del decreto del Fiscal: sus efectos.

El decreto del Fiscal es una resolución interlocutoria.

Tiene mero carácter cautelar y provisionalísimo (Autos de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 9/9/2013, Núms. 151/2003 y 172/2013). En consecuencia:

1) Puede ser revisada por el propio Ministerio Fiscal (Consulta 1/2009 y Protocolo MENA).

2) Puede ser revisada judicialmente en cualquier orden jurisdiccional.

3)  Si hay una resolución judicial firme dictada por un órgano judicial, ésta prevalece siempre, debiendo el fiscal, en su caso, revisar su decreto. Por ello, cuando existe una resolución judicial firme decretando una edad (cualquiera que sea la jurisdicción) el Fiscal deberá revisar su decreto de conformidad con la sentencia o auto que se le comunique (Capítulo Primero, apartado sexto, 2, letra B del Protocolo) y comunicarlo inmediatamente al Registro MENA.                    

4) Impugnación de la documentación en un procedimiento judicial. Cualquier oposición por el Fiscal a la validez de la documentación presentada en el curso de procedimiento judicial deberá verificarse de conformidad con lo previsto en la ley procesal (artículos 317 y ss LEC) mediante la impugnación que sea pertinente.

4. Decisión sobre la práctica de pruebas médicas de determinación de la edad. La experiencia acredita que los supuestos con los que nos encontramos habitualmente pueden ser clasificados de la siguiente manera:
A) Expedientes de determinación de edad sin antecedentes previos.

En estos casos, el artículo 35 LOEX condiciona la incoación del expediente de determinación de la edad y, en su caso, la orden de la realización de pruebas médicas de determinación de la edad a dos requisitos:

Primer requisito. Que el extranjero esté indocumentado, entendiendo por tal el extranjero que carezca de pasaporte o documento equivalente de identidad original y auténtico .

Por ello está indocumentado el extranjero portador de:
a) Fotocopias de pasaportes u otros documentos equivalentes de identidad.

b) Documentos que carecen de virtualidad identificativa.

c) Pasaportes falsos.

d) Estén en posesión de un pasaporte no fiable.

En conclusión, estando en posesión de un pasaporte o documento equivalente de identidad auténtico y fiable en el sentido arriba señalado, cualquiera que sea el país de origen, es procedente reconocer la edad en él señalado (Apartado Sexto ordinal 2 inciso primero del Capítulo II Protocolo MENA) que, si es inferior a los dieciocho años, impide la ordenación de la práctica de pruebas médicas.

Segundo requisito: que no pueda establecerse con seguridad la minoría de edad del extranjero indocumentado.

(…)

B) Revisión de los decretos de determinación de edad (Consulta 1/2009 FGE)

a) Revisión decretos de minoría de edad

b) Revisión de un decreto de mayoría de edad

5. Alegación “ex novo” de minoría de edad en el Centro de Internamiento de Extranjeros

Es preciso distinguir dos supuestos:

Primer supuesto. Alegaciones sorpresivas de minoría de edad.

Segundo supuesto. Peticiones en CIE de revisión del decreto del Ministerio Fiscal.

6. Las pruebas médicas de determinación de la edad y su valoración.

Instituciones sanitarias oportunas: especialistas y médicos forenses..

Pruebas a practicar.

El dictamen médico debe ajustarse a las prescripciones del protocolo: “justificará razonadamente el resultado de cada prueba practicada y contendrá una conclusión en la que establecerá de manera precisa una horquilla de edad mínima y, si es posible, máxima del examinado que se corresponderá con el margen de error, porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que dicho resultado pueda tener. El Fiscal pedirá la repetición o ampliación del informe cuando se omita cualquiera de los datos reseñados, carezca de suficiente grado de motivación, o se sustituya la delimitación de la horquilla con otras locuciones o expresiones ambiguas o imprecisas”. 

* Información obtenida a través de la página web del Ministerio Fiscal

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